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德国的经济形势越糟糕，人们越乐于从黑、白、红这三种颜色的组合之中追忆帝国曾经拥有的力量，诉诸某种虽然虚幻，却能够让精神一时振作起来的办法。

限制强度说认为，我国法将征用理解为对使用权的临时限制，如果对使用权的限制时间超过通常意义上的临时界限，或对使用权的限制强度过大，最终侵蚀财产的所有权，即对财产所有权构成实质意义上的剥夺。行政法上的请求权期限不同于民法上围绕请求权和形成权生成的诉讼时效或除斥期间，而是为维护公法管理秩序稳定而创设的权利存续期限，如工伤认定申请期限或行政诉讼的起诉期限，相关权利在法定期限内未予主张就会消灭。

其明确了合理保护的要求，也就是说，若行政机关在征得财产后不当使用，甚至恶意损毁，就属于在征用占有状态下滥用职权，那么合法的征用效果就会转化为行政违法，征用主体应当对此承担赔偿责任。由于现行法中相关依据的模糊或缺失，体系化程度不足，上述争议在应急征用权行使时可能导致严重的合法性危机。然而，目前多个地方征用规范中都规定，受偿人应当在收到补偿通知之日起一定期限内（三个月到一年不等），向征用主体书面提出补偿申请。作为特别规定的我国《突发事件应对法》52条所规定的应急征用主体仅限于人民政府。征用行为的目的在于事实上占有和使用财产，法律上使用权的合法转移反而是一种附带效果，因此征用行为生效于有权征用主体的单方决定，而不以决定是否已送达权利人为要件。

另一方面，即使征用消耗品导致了不可返还的法律后果，其救济机制仍然可以是吸收毁损、灭失的征用补偿制度，因此，根据我国《突发事件应对法》12条，不存在权利保障的根本漏洞。[28] （二）应急征用实施的基本法律程序 除实体层面的合理性标准之外，应急征用行为还应当具备最基本的程序要件。过去使用违法性继承论较多的是，对于在列举主义之下未能成为行政诉讼对象的处分和程序中的行为等，承认有可能在后续处分的撤销诉讼中争议并非其自身诉讼对象的先行行为违法性(参照、美濃部達吉・前掲日本行政法上940頁以下。

如果用中文术语来说，前者是裁定驳回，后者是判决驳回。特别是在是否存在诉的容许要件（三（六））上当事人之间有重大争议，审理没有进展时，可以作出中间判决，认定诉是合法的，促使行政厅采取调查事案等其他行政程序（行诉法第7条、民诉法第245条）。[76]在日本，可以作为撤销诉讼的关联请求（行诉法第13条第1项）提起民事诉讼恢复原状。[53]在旧法起草时，有讨论认为，公权力性事实行为被排除公定力，就变得与私人行为性质相同，就可能通过民事诉讼请求排除妨碍、恢复原状等。

[50] （一）公定力排除诉讼？ 在日本，有观点认为，撤销诉讼是排除公定力的诉讼。3. 判决 法院如此尽数审理，就可以认定处分要件及处分时的考虑事项，但在无法将处分的内容及时机充分特定化时，应当判决行政厅应根据判决宗旨作出处分，将其作为命令作出一定处分的判决（第3条第6款）来认可。

[111] 5. 课题 如此，日本法的制度是强制诉的合并，虽然具有整理争点、让行政程序和课予义务诉讼程序适度联动的意义，但有部分难以理解之处。对此，这次修法中受到关注的是一般条款，即判断申请权未法定时的课予义务诉讼及禁止诉讼的容许要件、撤销诉讼等的原告资格，要综合考虑原告私人利益或损害的性质及程度、处分及其法令根据的宗旨和内容等要素（第9条、第37-2条第1款第2款、第37-4条第1款第2款。公定力代表性的比较法研究，将对一般行政行为有效的公定力本质与附临时执行宣告的第一审判决做对比，也只是比喻性且抽象地予以认可，即在给公证书执行力背书的同等程度上让系争法律关系实在化，[25]这不是一个佐证吗？ 其中，现在的代表性学说将公定力还原为撤销诉讼的排他性管辖制度，即能直接攻击处分的仅为[撤销]诉讼，即使不服行政行为所形成的法关系或权利义务，也不能直接以民事诉讼或当事人诉讼就该法关系或权利义务进行争议，而必须以撤销诉讼请求撤销行政行为。[17] 对于新第3条第7款、第37-4条的禁止之诉，山本隆司・前掲差止めの訴えの法定74頁以下。

也就是说，私人在一定期限内不采取给定的程序主张否定行政行为的拘束力，在法上就不再承认这种私人的主张，这被称为行政行为的不可争力或形式存续力。——译者注 [2] 第7条规定，本法对行政案件诉讼没有规定的事项，依据民事诉讼之例。违法性继承的法理在于，法律并未充分完善与先行处分性质相适应的行政程序和争讼程序，在私人在先行处分的阶段未能就处分的违法性进行有实效性的争议时，限制先行处分的（形式性）存续力。[97]这一点可大致作如下归纳。

是否将其他争点诉讼作为现在的法律关系之诉而认为确认无效诉讼不合法，是诉的一般容许性问题，即能否请求法院对于行政机关执行有效的行政处分、处分无效时恢复原状的责任作出判断（例如，以征收裁决无效为由请求确认土地所有权、撤销登记之诉）。也就是说，因为行使公权力有公定力，要主张不服公权力的行使，或者排除公定力，就必须采取撤销诉讼这种特别的诉讼程序。

当然，通说以处分时为撤销诉讼违法判断的基准时间。[43]例如，违法性继承与后续处分行政厅（在多大范围内）是否对先行处分的违法性具有判断权限大致是没有关系的（通说认为，在征收裁决的撤销诉讼中也可以主张项目认定的违法性，因而承认违法性继承。

但是，在下结论之前，对于公权力的行使，还必须探讨是否需要特别考虑行政厅的首次判断权、限制诉的可能性。[27]但是，仅仅是排他性管辖论，还不是从正面直接说明行政行为对私人有怎样法的效力。因为在很多情况下禁止诉讼中的主要争点不同于个别处分的事前程序、不服审查程序中的主要审理判断对象。因而，根据拒绝理由区分处分和诉讼标的的同一性已经是没有道理的。[12] 详见山本隆司｢差止めの訴えの法定｣小早川光郎＝高橋滋編『詳解改正行政事件訴訟法』(第一法規、2004年)72-74頁。（2）以复数拒绝事由中的部分为理由作出拒绝申请处分，而有无该拒绝事由成为当事人之间重大争点的情形（参见（二）第三）。

因而，即使将公权力性事实行为和行政行为一样作为抗告诉讼的对象，也没必要采取以恢复原状为前提的排除公定力观念。[5]此外，在确认无效诉讼的补充性上，是否将对相同行政主体提起的公法上当事人诉讼或者民事诉讼作为现在的法律关系之诉（行诉法第36条）而认为确认无效诉讼不合法，是诉讼类型的选择问题（例如，以身份处分无效为由请求确认公务员地位和薪金之诉）。

但如（一）所述，如果承认第三人以处分的法规根据为基础要求加以执行和实现的法地位，与处分的法规根据无关、或者仅仅考虑处分的法规根据的民事诉讼，就不能说是适当方法。如此，对于带有起诉期限限制的行政诉讼，新法也在防止原告因诉讼类型错误而遭受不利。

也参见山本隆司・前掲ジュリスト1238号97頁以下。在德国，法院有权限和责任尽可能自行深入审理和判决（表现为法院有义务让事案成熟到适宜判决的状态（spruchreif））。

虽然行诉法不同于行政案件诉讼特例法，它有志于对行政诉讼设置完整的规定，但行诉法第7条[2]表达了没有完全实现的意思。[23] 继承白石健三的公定力理解(参照、山本隆司｢外国法制からみた日本行政訴訟制度・理論の検討－ドイツとの比較｣自治研究79巻6号(2003年)37頁以下)。[70] 雄川一郎｢行政行為の無効確認訴訟に関する若干の問題｣同『行政争訟の理論』(有斐閣、1986年)222頁以下（初出1967年）。（3）需要考虑的是，成为问题的行政法、民刑事法上的请求和主张与行政行为的规律和拘束部分矛盾对立的情形。

这时，必须考虑行政行为规律、拘束的内容及程序与其他行政法、民刑事法上请求的内容及对请求进行判断的程序两者之间的关系，调和两者，解释构成要件效力的有无及其范围。从形式上说，课予义务诉讼中的审理判断对象是包含在拒绝申请处分撤销诉讼、确认不作为违法诉讼等审理判断对象之中的关系（对于拒绝申请处分撤销诉讼中审理判断对象的限定参见（二）），课予义务请求当然包含拒绝申请撤销请求和确认不作为违法请求等。

[56]通说认为，以与判决撤销的行政行为同一的理由和内容重复作出的行政行为，也不与撤销判决的既判力相抵触。[51] 司法研修所編『改訂・行政事件訴訟の一般的問題に関する実務的研究』(法曹会、2000年)14頁、85頁、110頁以下。

[24]诚然，起诉期限限制以及私人一方的起诉责任，虽说在日本的这次修法中得到进一步放宽（行诉法第14条），但在理论和实际上依然有很大意义。当然，德国的学说在细节上也见解不一、错综复杂。

長野地判1993年5月20日判例地方自治128号103頁。因该书的见解与诉讼标的的幅度相关，将在第四部分触及。当然，对于无效行政行为，恢复原状的争点诉讼（行诉法第45条[77]）被制度化，并被解释运用为几乎不含行政行为特别规则的民事诉讼，排除确认无效诉讼的可能性。对于不同于行政行为事前程序中得到判断的事由和（多大程度）理由、根据的行政行为，能否在同一撤销诉讼程序中予以审理判断的问题，是实质层面的诉讼标的或审理判断对象的范围（幅度）问题。

[89] 最判1995年3月23日最高裁判所民事判例集49巻3号1006頁参照。[73] 最判1974年3月8日最高裁判所民事判例集28巻2号186頁。

也就是说，判决撤销行政行为，是以认定行政行为的违法性、或认定受行政行为规律的私人的法地位为前提，将行政厅违法行为形成了的（或正在形成的）状态恢复到没有违法行为就一定存在的状态的一种手段。在这次的行诉法修改中，将确认诉讼特别作为公法上的当事人诉讼予以例示，也是这种观点的体现吧。

司法研修所編・前掲実務的研究160頁也提出了如下问题：如果采用结论同一说的立场[将‘该申请属于a、b、c或d中的某一个这种判断的违法性作为诉讼标的的见解]，在拒绝申请处分的撤销诉讼中，行政厅为了让‘该申请属于a、b、c或d中的某一个的判断有理由，只主张事实中的一部分（上述例子中的a），之后根据让该判断有理由的别的事实（上述例子中的b、c或d），重新作出同样的判断，如果允许这么做，就不首尾一贯。本文只不过是法律施行前初步的粗略勾勒而已。